Nieuwe ESG-wetgeving: het ene duurzaam is het andere duurzaam niet

Begin juli publiceerde de AFM een sectorbrief, gericht op fondsbeheerders, beleggingsondernemingen en banken. In deze brief biedt de AFM handvatten om hen te helpen bij hun voorbereidingen op verschillende ESG-gerelateerde wetgevingsinitiatieven. In dit artikel beschrijven Nina Peters en Klaske Beyer, consultants bij adviesbureau Charco & Dique, een aantal knelpunten waar financiële instellingen tegenaan kunnen lopen bij het implementeren van de ESG-regels. Het meest opvallend? Het ene duurzaam is het andere duurzaam niet. 

Het treffen van voorbereidingen op nieuwe ESG-gerelateerde wet- en regelgeving is nog niet zo eenvoudig. Een deel van de wet- en regelgeving op het gebied van duurzaamheid is namelijk nog niet definitief. Bovendien sluiten de verschillende wetgevingstrajecten niet naadloos op elkaar aan. Dat maakt het alsof financiële instellingen moeten mikken op een bewegend doelwit. 

Welke ESG-regels?

Over welke ESG-wetten en -regels heeft de AFM het eigenlijk? De AFM legt in haar brief de focus op de Verordening inzake informatieverschaffing op het gebied van duurzaamheid (ook wel bekend als de Sustainable Finance Disclosure Regulation, ofwel SFDR) en de aanstaande wijzigingen in de gedelegeerde regelgeving bij MiFID II, de AIFM-richtlijn en de ICBE-richtlijn. In het Position Paper ‘AFM en duurzaamheid’ gaat de toezichthouder overigens ook in op de Taxonomieverordening, maar de brief bespreekt de verordening opvallend genoeg niet.  

Afstemming definities

Het eerste knelpunt heeft betrekking op de definities uit de verschillende voorstellen voor ESG-regelgeving. Deze definities zijn helaas niet altijd even goed op elkaar afgestemd. Een voorbeeld is het verschil tussen de definitie van 'duurzame belegging' in de zin van de SFDR, en de definitie van een 'ecologisch duurzame' economische activiteit zoals bedoeld in de Taxonomieverordening. 

De definitie van de SFDR omvat beleggingen in economische activiteiten die bijdragen aan een sociale of een milieudoelstelling, waarbij bepaalde governance-standaarden zijn gewaarborgd. De Taxonomieverordening daarentegen noemt een activiteit 'ecologisch duurzaam' als aan vier cumulatieve criteria wordt voldaan. De criteria om te kunnen spreken van een ecologisch duurzame activiteit wijken af van de SFDR-definitie om te kunnen spreken van een duurzame belegging.

Zo hanteert de Taxonomieverordening andere governance-standaarden, gelden er kwantitatieve grenzen (bijvoorbeeld ten aanzien van CO2-uitstoot) en kunnen de criteria voorlopig alleen worden toegepast op activiteiten die bijdragen aan klimaatmitigatie of -adaptatie. Dit betekent dat wie een investering die bijdraagt aan klimaatmitigatie wil kwalificeren als duurzaam, deze investering langs twee verschillende meetlatten moet gaan leggen: de Taxonomieverordening en SFDR. Het kan dus voorkomen dat een belegging een 'duurzame belegging' is conform de SFDR, maar geen 'ecologisch duurzame belegging' is conform de Taxonomieverordening.

Kwalificatie van 'duurzame producten'

Voor elk financieel product dat financiële instellingen aanbieden moeten zij vaststellen of dit een 'duurzaam product' is in de zin van de SFDR. Deze kwalificatie zit dus op het financieel product – bijvoorbeeld een beleggingsfonds. De SFDR onderscheidt twee typen duurzame financiële producten: 

• producten die duurzaamheidskenmerken promoten (zgn. ‘artikel 8-producten’).
• producten die duurzame beleggingen tot doel hebben (zgn. ‘artikel 9-producten’). 

Het verschil tussen de twee producten zit in het ambitieniveau van het product, waarbij dit ambitieniveau hoger ligt bij een artikel 9-product. Logischerwijs volgt hieruit nog een derde categorie, namelijk financiële producten die geen duurzaamheidskenmerken promoten en evenmin duurzame beleggingen tot doel hebben. Deze overige producten kwalificeren dus niet als duurzaam. 

Waarom is deze kwalificatie relevant? Het ambitieniveau van een product bepaalt welke duurzaamheidsinformatie men precies over het product openbaar moet maken. Hoe hoger het ambitieniveau, hoe strenger de informatie-eisen. De AFM verwacht van financiële instellingen dat zij hun bestaande assortiment aan financiële producten toetsen en in één van de drie hokjes plaatst. 

Beleggingsondernemingen of fondsbeheerder staan hierbij ook voor een strategische keuze. Als het praktisch niet mogelijk wordt of niet wenselijk is om aan alle informatie-eisen te voldoen, kunnen ze ervoor kiezen om bepaalde producten niet – of niet meer – als ‘duurzaam’ in de markt te zetten. Aan de andere kant kan een dergelijke duurzaamheidskwalificatie mogelijk een extra concurrentievoordeel opleveren. Producten die nog wel het etiket ‘duurzaam’ mogen dragen (artikel 8 of artikel 9), trekken mogelijk extra beleggers aan.  

Duurzaamheid en product-governance

Uit de voorgestelde wijzigingen van MiFID II Gedelegeerde Richtlijn 2017/593 blijkt dat de Europese Commissie wil dat de duurzaamheidsvoorkeuren van een cliënt onderdeel worden van het product-governanceregime. Dat betekent dat ontwikkelaars en distributeurs bij het bepalen van de doelmarkt en distributiestrategie rekening moeten houden met eventuele duurzaamheidsvoorkeuren van cliënten. Hetzelfde geldt voor de geschiktheidstoets bij vermogensbeheer en beleggingsadvies. 

Bij het uitvoeren van de geschiktheidstoets moet voortaan navraag worden gedaan naar de duurzaamheidsvoorkeuren van een cliënt. Deze voorkeuren moeten worden meegenomen en dat niet alleen, de cliënt krijgt gerapporteerd over hoe deze zijn meegenomen in de dienstverlening.

EC voegt vierde categorie toe

Wat maakt alles nu dan zo ingewikkeld? Dat de Europese Commissie in de definitie van ‘duurzaamheidsvoorkeuren’ nog een vierde categorie producten in het leven roept. Kort gezegd komt die definitie erop neer dat een duurzaamheidsvoorkeur inhoudt dat een (potentiële) cliënt aangeeft dat hij of zij wil dat er instrumenten in zijn of haar beleggingsstrategie worden opgenomen, die kwalificeren als:

• een artikel 9-product zoals bedoeld in de SFDR; of
• een artikel 8-product zoals bedoeld in de SFDR, mits dit product 

(i) onder andere investeert in ‘duurzame beleggingen’ zoals gedefinieerd in de SFDR, of (ii) rekening houdt met ongunstige duurzaamheidseffecten (zoals omschreven in de SFDR).

Volgt u het nog? Financiële instellingen krijgen dus te maken met artikel 8-producten, artikel 8-producten die aan extra eisen voldoen, artikel 9-producten, en producten die in geen van deze drie categorieën vallen. Een meer logische ontwikkeling zou zijn geweest om de definitie van ‘duurzaamheidsvoorkeuren’ volledig aan te laten sluiten op de SFDR.